رای شماره 1213 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بندهای 1 و 2 صورتجلسه مورخ 1397/11/30 هیات چهارنفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره 1026 1398/1/22

شماره9801906 - 23/10/1399 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات‌مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9909970905811213 مورخ 6/10/1399 با موضوع : « ابطال بندهای 1 و 2 صورتجلسه مورخ 30/11/1398 هیات چهارنفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره 1026 22/1/1398» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری مهدی دربین تاریخ دادنامه : 6/10/1399 - شماره دادنامه : 1213 - شماره پرونده : 9801906 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : آقای رضا علی خانی موضوع شکایت و خواسته : ابطال بندهای 1 و 2 صورتجلسه مورخ 30/11/1397 هیات چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره 1026 1398/1/22 گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال بندهای 1 و 2 صورتجلسه مورخ 1397/11/30 هیات چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره 1026 1398/1/22 را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : " با سلام و احترام، در اجرای ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی مصوب سال1392 با توجه به رای شماره 1790 1397/9/6 در خصوص ابطال بند ( و ) ماده 3 صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ 1392/7/2 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان در خصوص الزام به انحصار اجرای عملیات ساختمانی توسط مجریان دارای مجوز و پروانه اشتغال و تصمیم‌گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی و دامنه شمول سازندگان مسکن در استان گلستان، با توجه به اینکه تصمیم‌گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی به عهده وزارت مسکن و شهرسازی با کسب نظر وزارت کشور بوده و کمیته چهار نفره اختیاری مبنی بر تعیین مجریان مذکور ندارد و به لحاظ خارج بودن تصمیم مورد اعتراض از حدود اختیارات کمیته مزبور، ابطال بند 1 و 2 صورتجلسه هیات 4 نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی در خصوص موارد مشابه ابطالی اعم از الزام به تعیین مجری ذیصلاح و تکلیف به شهرداری‌های استان جهت رعایت الزام به اجرای عملیات ساختمانی صرفا توسط مجریان دارای پروانه اشتغال را استدعا دارم . " متن مقرره‌های مورد شکایت به شرح زیر است : " 1 بنا به پیشنهاد سازمان نظام مهندسی ساختمان استان مرکزی موضوع بند 1 نامه شماره 97 / 9429 1397/7/25 در کلیه شهرهای استان مرکزی برای ساخت و سازهای دارای 5 سقف از روی شالوده و بالاتر یا دارای 801 مترمربع زیربنا و بیشتر از آن تعیین مجری ذیصلاح لازم است، ضمنا به گونه‌ای اقدام شود که از کاردان‌های دارای صلاحیت هم استفاده شود . 2 شهرداری‌های کلیه شهرهای استان مکلف می‌باشد آمار مربوط به پروانه‌های ساختمانی صادره را به صورت ماهانه ( با مشخصات کامل ) به اداره کل راه و شهرسازی جهت اجرای ماده 35 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان برای نظارت عالیه بر احداث مستحدثات ارسال نمایند . " در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شهرسازی استان مرکزی به موجب لایحه شماره 22358 1398/7/6 توضیح داده است که : " 1 آنچه در رای شماره 1790 هیات عمومی دیوان به شماره دادنامه 9709970905811790 1397/9/6 با موضوع ابطال بند ( و ) ماده 3 صورتجلسه کمیته 4 نفره مورخ 1392/7/2 راه و شهرسازی استان گلستان آمده است در خصوص عدم الزام مالکان به استفاده از مجریان ذیصلاح نمی‌باشد چرا که موضوع قبلا نیز در هیات تخصصی اراضی، محیط زیست و صنایع دیوان عدالت اداری طی رای شماره 250 1396/10/30 مبنی بر اینکه « رای شماره 99 1394/2/14، 374 الی 376 1386/5/28 دیوان عدالت اداری هیچ مغایرتی با الزام استفاده از مجریان ذیصلاح ( مطابق ماده 4 و ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ) ندارد » بررسی، اعلام رای و ابلاغ گردیده است . لذا در خصوص الزام استفاده از مجریان ذیصلاح باید گفت : 1 1 قانون‌گذار تاکید داشته است اشتغال اشخاص مختلف به امور فنی در بخش‌های ساختمان و شهرسازی مستلزم داشتن صلاحیت حرفه‌ای است که توسط پروانه اشتغال به کار مربوط احراز می‌شود . افزون بر آن همان مرجع تقنینی در فراز پایانی بند 8 ماده 15 قانون مرقوم یکی از وظایف و اختیارات هیات‌مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان را تنظیم روابط بین صاحبان حرفه‌های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسئول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی، تبیین و تعریف کرده است . علاوه بر این مقنن به این تاکید بسنده نکرده و در بند ( الف ) ماده 32 قانون مرقوم با عبارت مداخله اشخاص حقیقی و حقوقی فاقد مدرک صلاحیت در امور فنی که اشتغال به آن مستلزم داشتن مدرک صلاحیت است مصداق بارز تخلف دانسته و در نص ماده 40 قانون مذکور با عبارت متخلفان از مواد 32 و 34 و تبصره آن توسط مراجع قضایی حسب مورد به پرداخت جزای نقدی از یکصد هزار ( 100 / 000 ) ریال تا ده میلیون ( 10 / 000 / 000 ) ریال محکوم می‌شوند . پرداخت جزای نقدی مانع از پیگیری انتظامی نخواهد بود . چنین شخصی را مستوجب تعقیب توسط مرجع قضایی کیفری و پرداخت جزای نقدی دانسته است . حکایت از این دارد که از نظر قانون‌گذار انجام امور فنی ساختمان الزاما توسط شخص صاحب صلاحیت، خط قرمزی است که نباید نادیده گرفته شود . 2 1 دادنامه شماره 99 1394/2/14 فقط و فقط ابطال ماده 7 از فصل سوم و بند 9 1 19 از فصل ششم شیوه نامه پیوست آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان می‌باشد که به هیچ وجه دلالت بر ابطال مجری ذیصلاح ندارد زیرا الزاما مجری ذیصلاح ناشی از ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان است نه شیوه نامه یا آیین‌نامه . 3 1 کسی غیر از مهندسین و در مواردی کاردان‌های فنی ( بسته به متراژ و نوع ساختمان ) نمی‌تواند در امر احداث ساختمان دخالت کند . سپس در ماده 32 قانون در بندهای ( الف ) تا ( دال ) تاکید بر جلوگیری از اقدامات خلاف قانون اشخاص نموده و در ماده 34 نیز تکالیفی برای جلوگیری از دخالت افراد فاقد پروانه اشتغال در امر احداث مسکن احصاء نموده و در ماده 40 قانون مارالذکر متخلفان از اجرای مواد 32 و 34 را مجرم محسوب نموده است . 4 1 ملاک برای الزام استفاده از سازنده ذیصلاح مواد قانونی 4، 15، 32، 34 و 40 قانون نظام مهندسی و آیین‌نامه اجرایی ماده 33 قانون مارالذکر می‌باشد . 2 تعیین سقف متراژ برای فعالیت مجریان : همان گونه که در ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اشاره شده استفاده از خدمات افراد صلاحیت دار برای کلیه ساخت و سازها الزامی گردیده است و هیات 4 نفره ساختمان‌های کمتر از 800 مترمربع و 5 سقف را از شمول آن خارج نموده است، چرا که امکان انجام موضوع به دلایل زیر، برای کلیه ساخت و سازها نمی‌باشد همان گونه که ماده 4 قانون نظام مهندسی اختیارات تعیین صلاحیت را به وزارت راه و شهرسازی داده است، وزارت موصوف نیز در این راستا طی شیوه نامه‌های متعدد برخی اختیارات را به ادارات کل یا هیات 4 نفره استان تفویض نموده است . من جمله مطابق بند 2 شیوه نامه تعیین حدود اختیارات هیات 4 نفره ابلاغی به شماره 7578 / 43 1398/1/27 که اشعار می‌دارد : « علاوه بر مواردی که در دستورالعمل‌ها و شیوه نامه‌های ابلاغی می‌تواند مواردی را که به منظور سهولت در اجرای مجموع شیوه نامه‌ها، واصل می‌شود مشروط به اینکه پیشنهادهای مذکور مغایر با قانون، آیین‌نامه و اصول مندرج در شیوه نامه نباشد مورد بررسی قرار دهد و در صورت لزوم تایید نماید .» لذا هیات 4 نفره با توجه به بند فوق و با توجه به شرایط استان اقدام به تعیین سقف و متراژ نموده است . 1 2 تعداد کم مهندسان مجری ذیصلاح با توجه به تعداد زیاد پروانه‌های ساختمانی صادره در استان مرکزی تعداد مهندسان دارای صلاحیت اجرا در استان کفایت کل کارهای استان را نمی‌دهد ( شایان ذکر است در سال 1397 تعداد مهندسان مجری دارای صلاحیت اجرا در استان مرکزی قریب به 1900 نفر و بر اساس سالنامه آماری استان تعداد پروانه‌های ساختمانی صادره شهرداری‌های استان بیش از 3500 فقره می‌باشد و با توجه به آیین‌نامه قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و همچنین مقررات مالی ساختمان مهندس مجری موظف است به صورت تمام وقت در کارگاه ساختمانی تحت اجرای خود حضور داشته باشد، لذا هر مجری در هر سال فقط می‌تواند یک کار را اجرا نماید و بالطبع امکان پوشش کلیه کارهای استان توسط مهندسان نمی‌باشد ). 2 2 صلاحیت مهندسان مجری پایه 3 حداکثر 5 سقف می‌باشد و در مصوبه هیات 4 نفره استان به گونه‌ای عمل شده که مهندسان پایه 3 نیز بتوانند فعالیت نمایند . این دسته از مهندسان به تازگی پروانه اشتغال دریافت کرده و وارد جرگه مهندسان شده‌اند . 3 2 اکثر پروانه‌های صادره شهرداری‌های استان با توجه به سالنامه آماری استان بیش از 5 طبقه و 800 مترمربع می‌باشند و با این مصوبه بیش از 70 درصد پروژه‌های استان دارای مجری ذیصلاح می‌باشند . 3 بند 3 مصوبات هیات 4 نفره استان : موضوع اعلام تعداد پروانه و پایان کارهای صادره توسط شهرداری‌ها اساسا ربطی به مجریان ذیصلاح و فعالیت ایشان ندارد و موضوع صرفا براساس مفاد ماده 34 و 35 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به جهت نظارت بر عملکرد شهرداری‌ها وانجام نظارت عالیه بر روند ساخت و سازها در سطح استان می‌باشد . به پیوست برخی مکاتبات مربوط به موارد الزام‌آور مجریان ذیصلاح ارائه می‌گردد : 1 نامه شماره 11252 1397/4/13 جناب آقای اشراقی معاون قضایی در امور هیات عمومی دیوان عدالت اداری 2 نامه 127 / 92 1397/2/9 جناب آقای اشراقی معاون قضایی در امور هیات عمومی دیوان عدالت اداری ( به استان فارس و همدان ) 3 نامه شماره 9000 / 230 / 111698 / 2000 1394/7/19 جناب آقای محمدتقی عابدی معاون آموزش و پژوهش و پیشگیری دیوان عدالت اداری 4 نامه شماره 9012 / 1226 / 800 1397/6/31 و نامه شماره 9012 / 1377 / 800 1397/7/16 جناب آقای حجت اله درودگر معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان مرکزی . 5 چند مورد آرای صادره توسط شعبه 29 دیوان عدالت اداری ( به شماره 511 1398/2/7 و شماره‌های 557 الی 562 1398/2/8 لذا با عنایت به مراتب فوق ضمن ارسال کلیه مستندات و آراء صادره از آن مقام عالیقدر تقاضای رد شکایت مورد استدعاست . " رسیدگی به موضوع از جمله مصادیق حکم ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد . هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1399/10/6 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی با توجه به استدلال مصرح در رای شماره 1790 1397/9/6 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، هیات چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی برای وضع مقرره مورد اعتراض صلاحیت و اختیاری نداشته است، بنابراین مصوبه معترض به مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . هیات عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری مرتضی علی اشراقی