رای شماره 2 / 1554 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبه شماره 2/2062 1389/11/10 شورای اسلامی شهر سبزوار

شماره : ه / 96 / 1444 – / 1397 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران با سلام یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 2 / 1554 مورخ 24/7/1397 با موضوع :« ابطال مصوبه شماره 2062 / 2 10/11/1389 شورای اسلامی شهر سبزوار » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری – مهدی دربین تاریخ دادنامه : 24/7/1397 - شماره دادنامه : 2 / 1554 - شماره پرونده : 96 / 1444 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : خانم نرگس خاتون اسحاقیان با وکالت آقای محمد امیری اول موضوع شکایت و خواسته : ابطال دویست و شصت و هشتمین جلسه شورای اسلامی شهر سبزوار ابلاغی به شماره 2 / 2062 1389/11/10 و مصوبه شماره 46603 1392/7/16 شورای اسلامی شهر سبزوار گردش کار : آقای محمد امیری اول به وکالت از خانم نرگس خاتون اسحاقیان به موجب دادخواستی ابطال مصوبات شماره 2 / 2062 1389/11/10 و مصوبه شماره 46603 1392/7/16 شورای اسلامی شهر سبزوار در خصوص اخذ هزینه توافق را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : « ریاست محترم دیوان عدالت اداری با سلام، احتراما اینجانب محمد امیری اول به وکالت از خانم نرگس خاتون اسحاقیان به استحضار می‌رسانم موکل یک طبقه از یک دستگاه آپارتمان 5 طبقه دارای پلاک ثبتی 19697 مفروز از 18001 از 1 اصلی سبزوار را از مالکین آقای ناصر وحدت و علی محمد اکرمی و فاطمه قویدل خریداری نموده است و بعد از ساخت و تکمیل بنا فروشندگان که مالک رسمی کل آپارتمان بوده‌اند در طبقه همکف آپارتمان که منطقه مسکونی می‌باشد اقدام به استفاده تجاری نموده‌اند که شهرداری سبزوار از طریق کمیسیون ماده 100 حکم به تعطیلی محل مذکور صادر نموده اما در ادامه شهرداری بر اساس مصوبه شماره 2 / 2062 1389/11/10 شورای شهر سبزوار با مالکین توافق نموده و با اخذ جریمه‌ای در حدود 75 میلیون تومان، برای مالکین پروانه تجاری صادر نموده است با توجه به اینکه در بند 24 ماده 55 قانون شهرداریها به صراحت شهرداری را مکلف نموده که اگر برخلاف مندرجات پروانه ساختمانی در منطقه غیرتجاری محل کسب یا تجارت دائر شود، اقدام به تعطیل محل کسب نماید و در قانون مذکور به هیچ وجه اجازه توافق بین شهرداری و مالک داده نشده است و چون شهرداری حق نداشته برخلاف بند 24 ماده 55 توافقی با مالک بنماید متاسفانه شورای شهر سبزوار با تصویب مصوبه‌ای خلاف قانون، دست شهرداری را برای توافق با مالکین باز گذاشته است در حالی که این مصوبه شورای شهر مخالف قانون شهرداری و نقشه جامع شهر می‌باشد که حدود 50 سال قبل تصویب شده است . در تایید ادعای اینجانب می‌توان به آرای 354 الی 358 1380/11/14 هیات عمومی دیوان عدالت اداری و نظریات متعدد صادره توسط اداره حقوقی شهرداری استناد نمود از جمله در نظریه شماره 7 / 4472 1388/7/21 اداره حقوقی شهرداری تصریح شده که طبق تبصره 24 ماده 55 قانون شهرداری، استفاده تجاری از ملک با کاربری مسکونی ممنوع بوده و تخلف محسوب می‌شود و در نظریه 7 / 4177 1389/7/13 و 7 / 7302 1389/11/25 اداره حقوقی شهرداری آمده که در صورتی که پس از اجرای رای کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری مبنی بر تعطیلی محل کسب کسی عالما از محل مزبور برای کسب استفاده کند طبق تبصره ذیل بند 24 ماده 44 قانون شهرداری اقدام مذکور جرم محسوب و مشمول مجازات مقرر در این تبصره است . در نظریه 7 / 9043 1382/10/29 اداره حقوقی شهرداری چنین آمده که تغییر کاربری ساختمانی از مسکونی به تجاری یا اداری با عنایت به تبصره ذیل بند 24 ماده 55 قانون شهرداری قابل طرح در کمیسیون ماده 100 بوده و کمیسیون فقط حق تعطیل و اعاده به وضع مندرج در پروانه ساختمانی دارد . بنا به مراتب مذکور مصوبات مورد اعتراض که توسط شورای شهر سبزوار تصویب شده است، قانونی نبوده و شورای شهر نمی‌تواند مصوبه‌ای بر خلاف قانون شهرداری و آراء دیوان عدالت اداری تصویب نماید تقاضای رسیدگی و ابطال مصوبات مذکور را دارم .» متن مصوبات مورد اعتراض به قرار زیر است : الف مصوبه شماره 2 / 2062 1389/11/10 : « شهرداری محترم سبزوار سلام علیکم با سلام و صلوات بر محمد و آل محمد : احتراما پیرو نامه شماره 3210 1387/2/12 به استحضار می‌رساند : شورا در دویست و شصت و هشتمین جلسه خود با اصلاح مصوبه مذکور و اجرای آن طبق فرمول ذیل موافقت نمود : هزینه توافق = 20 % الی 30 % از کلیه عوارضات اخذ شده در یک توافق به جز کمیسیون ماده 100 و جرایم کسری پارکینگ . ضمنا پیشنهاد می‌شود 3 % از کل هزینه توافق اخذ شده در اختیار شهرداری مرکز و شهرداری مناطقی که توافق صورت گرفته جهت تشویق همکاران و مدیران مناطق با تقسیم‌بندی ذیل باشد : 3 درصد = 1 % دو مدیر مرکز، 1 % مدیر منطقه‌ای که توافق صورت گرفته، 1 % تشویق همکاران شهرداری منطقه‌ای که توافق صورت گرفته رئیس شورای اسلامی شهر سبزوار .» ب مصوبه شماره 46603 1392/7/16 : « شهرداری محترم سبزوار احتراما بازگشت به نامه شماره 42339 1392/6/30 به استحضار می‌رساند : شورا در هشتمین جلسه خود با اصلاح مصوبه شماره 2062 [ 2 / 2062 ] 1389/11/10 مبنی بر اخذ هزینه توافق از کلیه عوارضات اخذ شده ( شامل کلیه توافقات از جمله تبدیل به تجاری فروش بنای مازاد بر تراکم حذف طرح تفکیک و ...) در یک توافق به جز کمیسیون ماده 100 و جرایم کسری پارکینگ به میزان حداقل 20 % و حداکثر 30 % با تشخیص شهردار با رعایت مقررات مالی و حقوقی شهرداری موافقت نمود . ضمنا مصوبه مذکور در یکصد و پنجاه و دومین جلسه کمیته انطباق فرمانداری شهرستان سبزوار مورد تایید قرار گرفته است .» در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر سبزوار به موجب لایحه شماره 95432 1396/11/28 توضیح داده است که : « مدیر محترم دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری سلام علیکم با سلام و صلوات بر محمد و آل محمد : احتراما در پاسخ به شکایت خانم نرگس خاتون اسحاقیان موضوع پرونده کلاسه 9601444 مبنی بر درخواست ابطال مصوبه‌های 2062 1389/11/10 و 46604 1392/7/16 [ 2 / 2062 1389/11/10 و 46603 1392/7/16 ] شورای اسلامی شهر سبزوار به استحضار می‌رساند : 1 همان گونه که مستحضرید مطابق ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تنظیم و تصویب نقشه تفصیلی و تغییر کاربری اراضی و املاک واقع در محدوده شهرها با رعایت شرایط و ضوابط قانونی به عهده کمیسیون موضوع ماده 5 قانون فوق الذکر می‌باشد و شورای اسلامی شهر صلاحیتی در خصوص تغییر کاربری اراضی و املاک و وضع ضوابط قاعده در این خصوص را ندارد . 2 در خصوص مصوبات استنادی که شاکی به آن‌ها استناد و تقاضای ابطال آن‌ها را داشته که به پیوست دادخواست ایشان تقدیم شده است به عرض می‌رساند با مشاهد متن این مصوبه ملاحظه می‌فرمایید که این مکاتبات ارتباطی به تغییر کاربری نداشته است و صرفا به اخذ هزینه توافق از کلیه عوارضات اخذ شده اشاره دارد و متن دادخواست شاکی نیز دلالتی بر ابطال این مصوبه ندارد . 3 در پرونده مطروحه مالک اولیه متقاضی استفاده تجاری در طبقه همکف ملک خود بوده و شهرداری اقدام به تنظیم توافقنامه شماره 2 / 26533 1394/4/24 نموده است و در بندهای 5، 6 و 7 توافقنامه مذکور صراحتا قید گردیده است که اجازه بهره برداری تجاری صرفا جهت اعیان ملک به مساحت 200 مترمربع در همکف بوده و مشمول عرصه نمی‌گردد و صرفا تا نوسازی آینده ملک دارای اعتبار است و چنانچه اشخاص حقیقی و حقوقی نسبت به ساخت و ساز در پلاک موضوع توافقنامه ادعایی داشته باشند به عهده مالک می‌باشد و شهرداری مسئولیتی در برابر ادعاهای احتمالی ندارد . همچنین در بند 10 توافقنامه مذکور مالک متعهد گردیده است که مسئول پاسخ‌گویی به سایر مالکین مشاعی می‌باشد لذا شهرداری اصراری به اخذ هزینه در این خصوص ندارد و شهرداری پس از بررسی درخواست مالک و موافقت با این درخواست اجازه بهره برداری صرفا از اعیانی ملک به نحو موقت به مالک اعطا می‌نماید و به هیچ وجه شامل عرصه ملک نمی‌شود . 4 شاکی مالک یک واحد از آپارتمان مذکور بوده و توافق شهرداری خللی در مالکیت و یا کاهش میزان استفاده ایشان از مشاعات ساختمان نمی‌کند و مالک طبقه همکف نیز بر اساس قانون تملک آپارتمانها به همان میزانی که سایر مالکین آپارتمانها برخوردار است از مشاعات ساختمان برخوردار می‌باشد و امتیاز اضافه‌ای در این خصوص ندارد و اگر مالکین نسبت به این موضوع شاکی می‌باشند می‌باید بر اساس قانون تملک آپارتمانها دعوای خود را در دادگاه حقوقی مطرح نماید و نه دیوان عدالت اداری، لذا با عنایت به مراتب فوق الذکر تقاضای صدور رای به رد دعوای خواهان را دارد .» در خصوص خواسته دیگر شاکی مبنی بر تقاضای ابطال مصوبه شماره 46603 1392/7/16 شورای اسلامی شهر سبزوار، نظر به اینکه هیات عمومی دیوان عدالت اداری پیشتر به موجب دادنامه شماره 1307 1397/5/9 مصوبه فوق الذکر را ابطال کرده است، در اجرای ماده 85 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 قرار رد شکایت به شماره دادنامه 1554 1397/7/10 صادر شد . هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/7/24 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی با توجه به اینکه در رای شماره 1307 1397/5/9 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه شماره 46603 1392/7/16 شورای اسلامی شهر سبزوار ابطال شده و مصوبه مذکور در مقام اصلاح مصوبه شماره 2 / 2066 1389/11/10 شورای مذکور بوده، بنابراین با استدلال مصرح در رای مذکور، مصوبه شماره 2 / 2062 1389/11/10 شورای اسلامی شهر سبزوار مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات شورای اسلامی تصویب شده و مستند به بند 1 ماده 12 ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی