رای شماره 1576529 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال نامه شماره 44533 مورخ 1400/10/15 رییس مرکز مدیریت عملکرد، بازرسی و امور حقوقی و ناظر ارشد وزارت کشور

تاریخ دادنامه: 1402/6/21 شماره دادنامه: 140231390001576529 شماره پرونده: 0107609 مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی: آقای سجاد کریمی پاشاکی طرف شکایت: وزارت کشور موضوع شکایت و خواسته: ابطال نامه شماره 44533 1400/10/15 رئیس مرکز مدیریت عملکرد، بازرسی و امور حقوقی و ناظر ارشد وزارت کشور گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال نامه شماره 44533 1400/10/15 رئیس مرکز مدیریت عملکرد، بازرسی و امور حقوقی و ناظر ارشد وزارت کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: "اگرچه وفق ماده 82 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 با اصلاحات بعدی، هیات وزیران شرایط احراز سمت شهردار را تعیین می‌نماید و در آیین‌نامه مربوطه نیز ارجاع امری به گزینش نشده است با این حال همان‌طور که مستفاد از اصول 85 و 138 قانون اساسی و بدیهیات مقرره‌گذاری بر می‌آید، آیین‌نامه نمی‌تواند موجب توقف اجرای قوانین شود لذا استناد طرف شکایت مخالف این بحث در مقرره معترض عنه موجب از حیز انتفاء خارج شدن امر گزینش شهرداران و دهیاران گردیده است در حالی که امر گزینش به موجب فرمان رهبر کبیر انقلاب حضرت امام خمینی (ره) و توسط مجلس شورای اسلامی تاسیس و حتی آیین‌نامه اجرایی آن نیز به عنوان قانون سیر تقیینی را سپری کرده است در نتیجه به حکم قانون گزینش معلمان از جمله تبصره 1 ماده 16 آن و نیز قانون تسری قانون گزینش معلمان و نیز ماده 2 آیین‌نامه اجرایی قانون گزینش که به ویژه در تبصره 1 آن هرگونه جذب و به کارگیری را منوط به رعایت فوق کرده و پرداخت هرگونه وجه بدون رعایت ماده 2 را خلاف قانون تصریح داشته از این رو عبارت جذب و به کارگیری اعم بر کلیه حالات ورود به خدمت است و انتصاب شهرداران و دهیارانی که فاقد رابطه استخدامی و کار با بدنه دستگاه‌های اجرایی کشور می‌باشند در معنای ورود به خدمت خواهد بود. نظر به اینکه تعیین مستثنیات قوانین صرفا در صلاحیت مقنن می‌باشد و توجه به اینکه در آیین‌نامه احراز شرایط تصدی سمت شهردار مصوب 1397 اساسا حکمی مبنی بر گزینش و استعلام از مراجع چهار‌گانه ادعایی در مقرره موضوع شکایت وجود ندارد و حتی در تبصره 1 ماده 4 آیین‌نامه اجرایی قانون گزینش، در انتصابات مشاغل حساس نیز ضرورت گزینش پیش‌بینی شده است، علیهذا مستثنی کردن انتصاب دهیاران و شهرداران به ویژه آنانی که فاقد رابطه کاری و استخدامی با بدنه دستگاه‌های اجرایی هستند، خارج از حدود اختیارات و تکالیف قانونی و مغایر با قوانین و مواد اعلامی از قانون گزینش می‌باشد. النهایه ابطال کل آن را از محضر قضات هیات عمومی دیوان عدالت اداری استدعا دارد." متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است: نامه شماره 44533 1400/10/15 رئیس مرکز مدیریت عملکرد، بازرسی و امور حقوقی و ناظر ارشد وزارت کشور: "مدیر کل محترم شوراهای اسلامی شهر و روستا بازگشت به نامه شماره 44388 14/10/1400 در خصوص صلاحیت یا عدم صلاحیت اظهار نظر هسته‌های گزینش استانداری راجع به انتخاب شهردار، موضوع نامه شماره 51441/1/008 /م 30/9/1400 استانداری خراسان رضوی و ایضا نامه‌های شماره 84565 30/5/1396 و 532 11/6/1396 موضوع در کارگروه حقوقی این مرکز مطرح و موارد به شرح ذیل اعلام می‌شود: برابر بند 1 و تبصره 3 ماده 80 قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران، انتخاب شهردار از اختیارات شورای اسلامی شهر و صدور حکم آن با رعایت فرجه‌های تعیین شده از وظایف وزیر کشور و استاندار می‌باشد. شرایط عمومی و تخصصی مدیریت شهری به صورت خاص در ماده 82 قانون مرقوم موکول به آیین‌نامه‌ای شده است که طی مصوبه شماره 130730/ت54153ه با عنوان آیین‌نامه اجرایی شرایط احراز تصدی سمت شهردار در تاریخ 4/10/1397 به تصویب هیات وزیران رسیده، و شورا در زمان انتخاب فرد پیشنهادی ملزم به رعایت مفاد مقرره موصوف می‌باشند. بنا به شرحی که گذشت بکارگیری شهردار از کلیات مندرج در قانون تسری قانون گزینش معلمان و کارکنان آموزش و پرورش به کارکنان سایر وزارتخانه‌ها و سازمان‌ها و موسسات و شرکت‌های دولتی مصوب 9/2/1375 و مطابق آنچه در ماده 2 آیین‌نامه اجرایی قانون گزینش مصوب 1377 که بیشتر درباره داوطلبان ورود به خدمت در دستگاه‌های مشمول می‌باشند، مستثنی شده است و مراجع قانونی که صلاحیت اظهار نظر در مفاد شرایط عمومی و تخصصی مندرج در ماده 3 مقرره مذکور را دارند در قوانین و مقررات مربوطه (تحت عنوان مراجع چهارگانه) مشخص شده و صرف نظر از این که در خصوص شرایط اختصاصی، معاونت‌های عمرانی صاحب نظر می‌باشند، خاصه انتخاب شهردار از ضوابط گزینش تبعیت نمی‌کند. در خصوص انتخاب دهیار نیز مستند به بند (م) ماده 76 قانون و شرایط مندرج در ماده 49 آیین‌نامه اجرایی تشکیلات، انتخابات داخلی و امور مالی شوراهای اسلامی روستا و انتخاب دهیار مصوب 1378 مشابه شهردار استنباط می‌شود. لذا هرگونه اظهار نظر راجع به مانحن فیه توسط هسته‌های گزینش فاقد محمل قانونی است. رئیس مرکز مدیریت عملکرد، بازرسی و امور حقوقی و ناظر ارشد وزارت کشور" در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی وزارت کشور به موجب لایحه شماره 240004 25/11/1401 توضیح داده است که: "1 بر اساس ماده 80 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری صلاحیت رسیدگی هیات عمومی دیوان، ابطال مصوبات و تصمیمات می‌باشد، لذا نامه اداری مشمول مصوبات نیست. 2 یکی از دلایل ارائه دادخواست بر اساس ماده 53 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ذی نفع بودن در موضوع می‌باشد که شاکی نفعی در موضوع مطروحه ندارد و لذا مشمول بند (ب) ماده 53 قانون مذکور است. 3 همان‌طور که اشاره شد و خوانده نیز تاکید داشته موضوع درخواست وی یک نامه اداری بوده نه یک «مصوبه» یا «بخشنامه» که بتوان ابطال آن را تقاضا نمود. ضمنا تاکید می‌نماید که در مکاتبات اداری اجبار و تحکم یا آمره بودن از آن استنباط نمی‌شود بنابراین کان لم یکن نمودن نامه اداری نیز مراحل خاص و تشریفات طولانی ندارد. 4 در ارتباط با گزینش شهرداران و دهیاران روال جاری بر اساس قوانین و مقررات مربوطه طی و تشریفات مقرر در قوانین اعمال و اجرا می‌شود. لذا موضوع مشمول بند (ج) ماده 53 قانون دیوان می‌باشد. علیهذا با عنایت به مطالب مذکور و فقد دلیل و مدارک و مستندات قانونی تقاضای ایجاد تصمیم شایسته بر اساس مواد 53 و 80 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مبنی بر رد شکایت شاکی مورد استدعاست." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1402/6/21 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است. رای هیات عمومی براساس بند 1 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 رسیدگی به شکایات، تظلّمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها و موسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذکور به علّت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلّف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایف موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود، از جمله صلاحیت‌ها و وظایف هیات عمومی دیوان عدالت اداری است. نظر به اینکه نامه شماره 44533 مورخ 1400/10/15 رئیس مرکز مدیریت عملکرد، بازرسی و امور حقوقی وزارت کشور متضمن اعلام نظر مشورتی بوده و در مقام وضع قاعده الزام‌آوری صادر نشده، بنابراین از مصادیق مقررات موضوع بند 1 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 محسوب نمی‌شود و رسیدگی به آن در هیات عمومی دیوان عدالت اداری قابل طرح و بررسی نیست. رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری حکمتعلی مظفری