رای شماره 1457 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند 1 و 2 نامه شماره 9012/655/630 1398/11/17 معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت برنامه‌ریزی دادگستری کل استان مرکزی درخصوص تعیین تکلیف آراء اجرا نشده کمیسیون ماده صد شهرداری

شماره 9900343 – 27/11/1399 بسمه تعالی جناب آقای اکبرپور رئیس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9909970905811457 مورخ 23/10/1399 با موضوع :« ابطال بند 1 و 2 نامه شماره 9012 / 655 / 630 1398/11/17 معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت برنامه‌ریزی دادگستری کل استان مرکزی در خصوص تعیین تکلیف آراء اجرا نشده کمیسیون ماده صد شهرداری » جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد . مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری – مهدی دربین تاریخ دادنامه : 1399/10/23 شماره دادنامه : 1457 شماره پرونده : 9900343 مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری شاکی : خانم فاطمه بخشی موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند 1 و 2 نامه شماره 9012 / 655 / 630 1398/11/17 معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت برنامه‌ریزی دادگستری کل استان مرکزی در خصوص تعیین تکلیف آراء اجرا نشده کمیسیون ماده صد شهرداری گردش‌کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند 1 و 2 نامه شماره 9012 / 655 / 630 1398/11/17 معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت برنامه‌ریزی دادگستری کل استان مرکزی در خصوص تعیین تکلیف آراء اجرا نشده کمیسیون ماده صد شهرداری را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که : " احتراما همان گونه که استحضار دارند، آراء قطعی صادره از سوی کمیسیون ماده صد قانون شهرداری لازم الاجرا بوده و ریاست گرانقدر و قضات دیوان عدالت اداری همواره در نشستهای متعدد بر لزوم اجرای فوری آراء قطعی کمیسیون‌های ماده صد تاکید نموده و مکررا از عدم اجرای آراء یا تاخیر در اجرای آن‌ها انتقاد نموده‌اند و این در حالی است که متاسفانه معاونت قضایی رئیس کل دادگستری و سرپرست معاونت برنامه‌ریزی دادگستری کل استان مرکزی به موجب بند 1 و 2 نامه شماره 655 / 630 / 9012 1398/11/7 به شهرداری اراک اجازه داده پرونده‌هایی را که تا پایان سال 1395 منتهی به صدور رای قطعی از سوی کمیسیون مبنی بر تخریب یا انسداد گردیده مجددا به کمیسیون ارسال تا برخلاف تصمیم سابق نسبت به تعیین جریمه اقدام نمایند که این تصمیم بدون هیچ تردید بنا به جهات متعدد به شرح ذیل مغایر با موازین قانونی وخارج از حدود اختیارات مقام یاد شده می‌باشد . زیرا اولا : بر اساس قاعده فراغ از دادرسی، دادرس پس از صدور رای و اتخاذ تصمیم نمی‌تواند جز در موارد مصرح قانونی تصمیم خویش را تغییر دهد همچنان که به موجب ماده 8 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی‌تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری کند مگر دادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر آن هم در مواردی که قانون معین نموده باشد . ثانیا : نامه مقام یاد شده تالی فاسد داشته زیرا در بسیاری از موارد که تا پایان سال 1395 رای قطعی از سوی کمیسیون ماده صد به تخریب یا انسداد صادر شده به دنبال طرح شکایت در شعب دیوان و صدور دستور توقیف عملیات اجرایی رای به جهت دستور توقیف عملیات اجرایی اجرا نشده و در این‌گونه موارد هرچند شعبه دیوان علیرغم صدور دستور موقت در نهایت رای به رد شکایت و نتیجتا تایید رای کمیسیون صادر کرده لیکن با توجه به عدم اجرای رای به جهت صدور دستور موقت ممکن است پرونده تخلف ساختمانی مشمول مفاد مصوبه قرار گرفته و در این‌گونه موارد هر چند شعبه دیوان در نهایت رای به رد شکایت و در نتیجه تایید رای کمیسیون صادر نموده ولی با توجه به اینکه رای کمیسیون به هر حال اجرا نشده ( به واسطه دستور موقت صادره از سوی شعبه ) شمول مصوبه مورد شکایت موجب تجری متخلف ساختمانی خواهد گردید، بنابراین در بسیاری از موارد شعب دیوان آراء قطعی صادره تا پایان سال 1395 را تایید نموده و به لسان دیگر شکایت اشخاص را مردود دانسته و این منطقی نیست که معاونت رئیس کل دادگستری برخلاف آراء قطعیت یافته که مورد تایید شعب دیوان عدالت اداری نیز قرار گرفته اظهار نظر نموده و این قبیل پرونده‌ها را قابل طرح مجدد در کمیسیون اعلام نماید . ثالثا : صرف استحکام بنا موجبی برای ابقاء تخلف محسوب نمی‌شود و علاوه بر اصول فنی، ضوابط شهرسازی و بهداشتی نیز می‌بایست مراعات گردد، بنابراین استدلال مقام یاد شده در بند نخست نامه مخدوش به نظر می‌رسد . رابعا : شهرداری مطابق حکم مقرر در تبصره یک ماده صد قانون شهرداری مکلف به اجرای آراء قطعی کمیسیون ماده صد بوده و برخلاف مصوبه مورد شکایت قانون‌گذار به شهرداری اجازه عدم اجرای رای قطعی و طرح مجدد موضوع واجد اعتبار امر قضاوت شده را نداده است . خامسا : در هیچ یک از قوانین برای معاونت قضایی دادگستری اختیار مداخله در پرونده‌های تخلفات ساختمانی که برای رسیدگی به آن‌ها مرجع خاص ( کمیسیون موضوع ماده صد قانون شهرداری ) تعیین گردیده و از سوی کمیسیون مذکور مورد رسیدگی قطعی قرار گرفته پیش‌بینی نگردیده است . سادسا : تصمیم مورد شکایت مغایر با قاعده اعتبار امر قضاوت شده نیز می‌باشد . سابعا : استدلال مقام یاد شده در بند دوم نامه مورد شکایت نیز مخدوش می‌باشد زیرا در موارد صدور رای به اعاده تجاری در منطقه غیرتجاری کسر پارکینگ صرفا یکی از علل تصمیم به اعاده بوده و نه علت تامه آن و با توجه به تبصره یک الحاقی به ماده 55 قانون شهرداری احداث تجاری در منطقه پروانه ساختمانی بر اساس تبصره یک ماده صد قانون شهرداری می‌باشد همچنان که حسب نظریه مشورتی شماره 7504 / 7 1385/9/29 اداره حقوقی قوه قضاییه، کمیسیون ماده صد در موارد احداث تجاری در منطقه غیرتجاری با توجه به مقررات تبصره یک ذیل بند 24 ماده 55 قانون شهرداری فقط می‌تواند دستور تعطیل محل و اعاده آن را به وضع قبل مندرج در پروانه ساختمانی صادر نماید و حق اخذ جریمه با بقای تغییر کاربری را ندارد همچنان که اداره حقوقی قوه قضاییه قبل تر از آن در همین راستا به موجب نظریات شماره 7 / 267 1377/1/13، 7 / 6449 1382/8/13 و 7 / 9043 1382/10/29 تغییر کاربری از مسکونی به تجاری را صرفا موجب تعطیل و اعاده به وضع سابق دانسته نه اخذ جریمه زیرا تعیین جریمه در مورد مستحدثات تجاری صرفا در صورت انطباق موضوع با مقررات مذکور در تبصره‌های 3 یا 4 ماده صد امکان خواهد داشت . ثامنا : در بسیاری از موارد تخلفات ساختمانی تجاری در فضای حیاط احداث می‌گردد و در این خصوص شایسته ذکر است در تبصره 6 بند 3 2 5 ضوابط طرح تفصیلی اراک تصریح شده « تجاوز به فضای باز خلاف اصول شهرسازی محسوب می‌گردد و رفع آن فقط از طریق قلع بنا ممکن است و مشمول پرداخت جریمه در کمیسیون ماده 100 نمی‌شود » بنابراین از آنجا که مقررات طرح تفصیلی در انطباق با چارچوب مصوبات شورای عالی شهرسازی تدوین و تصویب گردیده و به موجب حکم مقرر در ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری، شهرداری‌ها مکلف به رعایت مصوبات مرجع یاد شده می‌باشند و مطابق مصوبه یاد شده رفع تجاوز نسبت به فضای باز صرفا از طریق قلع بنا امکان دارد، تصمیم مقام یاد شده منطبق با مقررات طرح تفصیلی و در نهایت ماده 7 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری به نظر نمی‌رسد . تاسعا : احداث تجاری منوط به اخذ پروانه از شهرداری با رعایت مقررات و ضوابط طرح تفصیلی است و تغییر کاربری غیرتجاری به تجاری مستلزم تصویب تغییر کاربری از سوی کمیسیون موضوع ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری می‌باشد و مقام یاد شده اختیار مداخله در این امر را نداشته است . عاشرا : هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب رای وحدت رویه شماره 42 1388/2/6 مضبوط در پرونده کلاسه 41 / 88 تامین پارکینگ را ضروری و حذف آن را تنها در موارد استثنایی ممکن دانسته و بدین ترتیب مفاد بند دوم نامه مورد شکایت از این حیث نیز مخدوش به نظر می‌رسد . حادی عشر : پایان سال 1395 که در نامه معترض‌عنه به عنوان آخرین تاریخ آراء مشمول مصوبه در نظر گرفته شده به لحاظ حقوقی و قانونی خصوصیتی نداشته وانگهی بعید نیست برخی تخلفات ساختمانی صورت گرفته در سال 1395 هنوز به کمیسیون گزارش و ارجاع نشده و بعدا جهت اتخاذ تصمیم به کمیسیون ارجاع گردد که در این صورت نامه معترض‌عنه متضمن تبعیضی ناروا و از هر حیث غیرمنطقی می‌باشد، اکنون با عنایت به مجموع مراتب فوق استدعای ابطال بند 1 و 2 نامه مورد شکایت را که نوعی بدعت خارج از ضوابط قانونی در رسیدگی به تخلفات ساختمانی محسوب می‌گردد از هیات عمومی دیوان به لحاظ مغایرت باموازین قانونی و خروج از حدود اختیارات قانونی می‌نماید . " متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است : " جناب آقای شفیعی شهردار محترم اراک بازگشت به نامه شماره 26880 1398/5/28 مبنی بر تعیین تکلیف آراء اجرا نشده قلع و قمع بنا صادره از کمیسیون‌های بدوی و تجدیدنظر ماده 100 موضوع در جلسه هم اندیشی مورخ 1398/7/7 به ریاست رئیس کل دادگستری استان و با شرکت اعضای حاضر در جلسه از جمله دادستان مرکز استان، قضات عضو کمیسیون‌های ماده صد، معاونت عمرانی استاندار، مدیرکل دفتر فنی استانداری، جنابعالی و شهرداران مناطق مورد بحث و بررسی واقع و نظریات حاضرین در ابعاد مختلف موضوع مطرح شد . النهایه با توجه به مباحث مطرح شده در جلسه و جوانب امر نظریه مشورتی دادگستری کل استان مرکزی به شرح بندهای سه‌گانه ذیل ایفاد می‌گردد . معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت برنامه‌ریزی دادگستری کل استان مرکزی 1 در مواردی که تا پایان سال 1395 آراء کمیسیون‌های ماده 100 مبنی بر قلع و قمع بنا قطعیت یافته تاکنون اجرا نشده باشند و مالک با طرح تقویت سازه اقدام نموده و سازمان نظام مهندسی، استحکام و رعایت مقررات ملی ساختمان را مورد تایید قرارداده و مالک فاقد معارض یا شاکی خصوصی بوده و تخلف ساختمانی منجر به افزایش طبقات ساختمان در ارتفاع نگردیده باشد شهرداری می‌تواند مجددا پرونده را جهت رسیدگی و صدور رای مقتضی به کمیسیون بدوی ماده 100 بدوی ارسال کند . کمیسیون به موضوع رسیدگی و رای مقتضی صادر می‌کند؛ 2 در مواردی که آراء قطعی کمیسیون‌های ماده 100 که تا پایان سال 1395 قطعیت یافته متضمن انسداد املاک تجاری به لحاظ کسر پارکینگ می‌باشد و مالک فاقد معارض یا شاکی خصوصی است در صورت تامین پارکینگ و جلب نظر موافق شهرداری ( با واریز مبلغ مقرر به حساب مربوط به احداث پارکینگ در سطح شهر ) و در صورتی که با تایید سازمان نظام مهندسی یا کارشناس رسمی احداث بنای تجاری مغایر با مقررات ملی ساختمان نباشد شهرداری می‌تواند مجددا پرونده را جهت رسیدگی و صدور رای مقتضی به کمیسیون بدوی ماده 100 بدوی ارسال نماید . کمیسیون به موضوع رسیدگی و رای مقتضی صادر می‌کند . " در پاسخ به شکایت مذکور، معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت برنامه‌ریزی دادگستری کل استان مرکزی به موجب لایحه شماره 9012 / 355 / 630 1399/4/23 توضیح داده است که : " اولا : با توجه به مقررات مواد 80، 81 و 83 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، تقاضای ابطال مصوبات در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تابع تشریفات و شرایط شکلی است که دادخواست تقدیمی شاکی از این حیث به جهات ذیل مواجه با نقص است : الف در فرضی که بندهای مورد درخواست ابطال مصوبه محسوب گردند مرجع تصویب‌کننده آن‌ها در واقع دادگستری کل استان مرکزی است که دارای شخصیت حقوقی در سلسله مراتب سازمانی قوه قضاییه است و اقتضاء رسیدگی تقدیم دادخواست به طرفیت اداره یاد شده بوده در حالی که نامبرده اقدام به تقدیم دادخواست به طرفیت « معاونت قضایی و سرپرست معاونت برنامه‌ریزی دادگستری کل استان مرکزی » نموده و با توجه به اینکه این معاونت دارای شخصیت حقوقی مستقل و جداگانه از دادگستری نمی‌باشد از این جهت دادخواست تقدیمی مواجه به ایراد است . ب با توجه به ذیل ماده 80 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال مصوبات در دیوان عدالت مستلزم ذینفعی درخواست‌کننده است این در حالی است که شاکی در چندین بند دادخواست مصوبات مورد درخواست ابطال را نقد و بررسی نموده اما هیچ‌گونه دلیلی در اثبات ذینفع بودن خود جهت ابطال ارائه نکرده و به‌نحوی که در بندهای بعدی این لایحه عنوان می‌گردد هدف از ارائه نظریات مشورتی موضوع بندهای مورد دعوا در جهت مساعدت به مالکین با جلوگیری از اجرای رای قطعی کمیسیون‌های ماده 100 مبنی بر قلع بنا یا اعاده وضع به حال سابق املاک بوده و لذا حتی در صورتی که مالک دارای رای قطعی کمیسیون ماده صد در موارد فوق باشند منتفع از تصمیمات موضوع درخواست ابطال هستند و به عبارتی مشارالیه نه تنها متضرر از مصوبات نیست بلکه ذینفع در اجرا محسوب می‌شود و از این حیث نیز لازم بوده مدیر دفتر هیات عمومی در اجرای ماده 81 به نامبرده جهت ارائه دلایل بر ذینفع بودن ابطال مصوبات اخطار رفع نقص نماید و در صورت عدم ارائه دلایل قرار رد درخواست صادر شود . ثانیا : همان گونه که در ذیل نامه شماره 9012 / 655 / 630 1398/11/7 این معاونت به شهرداری اراک اعلام شده موارد مندرج در بندهای 1 و 2 جدول به عنوان « نظریه مشورتی دادگستری کل استان » اعلام شده و به عنوان مصوبه لازم الاجرا نبوده و شهرداری مخیر در اجرا یا عدم اجرای مصوبات کارگروه مشورتی طی بندهای یاد شده بوده است، بنابراین چون موضوع به عنوان مصوبه لازم الاجرا محسوب نمی‌شود موجبی هم در جهت ابطال آن وجود ندارد . ثالثا : شهرداری اراک به موجب نامه شماره 26880 1398/5/8 بااین عنوان که حدود 13000 رای قطعی صادره از کمیسیون‌های ماده 100 در آرشیو اجراییات شهرداری بلا اقدام مانده و در شرایط حساس فعلی اجرای هر یک از این آراء می‌تواند صدمات و لطمات غیرقابل جبرانی به همراه داشته باشد و با توجه به بن بست ایجاد شده در این خصوص درخواست نظریه مشورتی از دادگستری کل استان را نموده که حسب‌الامر رئیس کل وقت دادگستری استان موضوع در جلسه هم اندیشی با شرکت دادستان مرکز استان، قضات عضو ماده 100 شهرداری، معاونت عمرانی استانداری، مدیرکل دفتر فنی استانداری، شهرداری کلان‌شهر اراک و شهرداران مناطق موضوع مورد واکاوی واقع و نظریات موافق و مخالف اخذ و در نهایت مصوبات بند 1 و 2 مورد پذیرش واقع و به عنوان نشریه مشورتی به شهرداری اعلام شده است با توجه به اینکه در واقع مصوبات مورد تقاضای ابطال در جهت مساعدت به مردم وحل مشکل آن‌ها در مورد املاک موضوع تخلف در شهرداری که سالیان سال آرای آن‌ها بلاتکلیف مانده ارائه شده و هدف از آن در شرایط حساس اقتصادی مساعدت و کمک به مردم است جای تعجب دارد که شاکی به عنوان شهروند بر چه مبنایی درخواست ابطال مصوباتی را نموده که در جهت حمایت از حقوق مردم و مساعدت به مالکین صورت گرفته است، بدیهی است اگر ایشان مالک ملکی است که مشمول بندهای 1 و 2 مصوبات می‌باشد هیچ الزامی جهت عمل به‌مصوبات ارشادی را نداشته و می‌تواند رای قطعی ماده 100 مبنی بر قلع و قمع بنا یا اعاده وضع به حال سابق در مورد ملک تجاری را اجرا نماید . رابعا : استنباط شاکی در بند اولا لایحه مبنی بر حاکمیت قاعده فراغ دادرس و اعتبار امر مختومه ناظر بر احکام دادگاه‌ها و رسیدگی در مرجع قضایی است و با توجه به اینکه کمیسیون‌های ماده 100 اساسا دادگاه محسوب نمی‌شوند و مرجع شبه قضایی می‌باشند مقررات اساسی دادرسی شامل دادگاه‌ها از جمله اعتبار امر قضاوت شده با فراغ دادرس شامل آن‌ها نمی‌گردد و در مرجع شبه قضایی هیچ منع قانونی جهت طرح یک موضوعی که یک بار رسیدگی شده با سبب مجدد در کمیسیون وجود ندارد . خامسا : همان گونه که معروض گردید دادگستری استان مرکزی در راستای درخواست ارشاد شهرداری موضوع نامه 26880 1398/5/28 به موضوع ورود و مصوبات یاد شده پس از طرح و بررسی در جلسه ارائه شده و در واقع دادگستری در جهت حل مشکلات شهرداری و شهروندان و رعایت حقوق عامه اقدام به ورود به موضوع نموده و هیچ‌گونه انتفاع یا ضرری در خصوص موضوع متوجه دادگستری نیست و هیات عمومی دیوان عدالت اداری می‌تواند هر تصمیمی در راستای موازین قانونی اخذ نماید مراتب جهت استحضار ایفاد می‌گردد . " هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1399/10/23 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است . رای هیات عمومی الف مفاد بند اول و دوم نامه شماره 9012 / 655 / 630 1398/11/7 معاون قضایی رئیس کل و سرپرست معاونت برنامه‌ریزی دادگستری کل استان مرکزی، متضمن قاعده الزام‌آور است و از مصادیق مقررات موضوع ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری محسوب می‌شود . ب اولا : مطابق ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334/4/11 و اصلاحات بعدی، آراء کمیسیون‌های ماده 100 قانون شهرداری ، بعد از قطعیت لازم‌الاجراست . ثانیا : آراء کمیسیون‌های یاد شده، جز از طریق مراجع و راه‌های پیش‌بینی شده در قانون، قابل بازبینی شکلی و ماهوی نیست و طرح مجدد آرای کمیسیون ماده صد به جز در مواردی که در قانون تجویز شده است جواز قانونی ندارد . ثالثا : موارد مذکور در مصوبه مورد اعتراض از طرق قانونی طرح مجدد پرونده در کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری‌ها نمی‌باشد، بنابراین نظر به اینکه قوانین و مقررات ناظر به ضوابط شهری و شهرسازی از جمله قواعد آمره بوده که تراضی طرفین در خصوص آن بی‌اثر است و رسیدگی مجدد ولو با توافق طرفین بر خلاف حکم قانون‌گذار است، از این رو بندهای 1 و 2 مصوبه مورد شکایت برخلاف قانون و خارج از حدود اختیارات وضع شده و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود . رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری محمدکاظم بهرامی